La nueva ley de delitos económicos constituye una de las modificaciones más importantes al Código Penal en los últimos años en nuestro país. Desde su tramitación, ha generado múltiples discusiones doctrinarias en lo que refiere a su aplicación y a su constitucionalidad. La reforma que plantea en nuestro sistema esta nueva ley se estructura en torno a dos grandes instituciones. La primera, referida al estatuto de delitos económicos, aplicable a las personas naturales producto de la modificación del Código Penal y algunas leyes especiales; y, la segunda, referida al estatuto de responsabilidad penal de las personas jurídicas, producto de la reforma a la Ley N° 20.393 que regula, desde el año 2009, su configuración.

Esta nueva normativa establece un sistema especial y considerablemente más riguroso que el actual para aquellas conductas que son calificadas como delitos económicos por la ley, en base a un catálogo que contempla más de 250 delitos que abordan conductas típicas tan diversas como susceptibles de ser cometidas al interior de una organización.

El catálogo de delitos económicos se ordena en torno a cuatro grandes categorías: la primera incluye los delitos económicos que se considerarán como tal; la segunda y más extensa, que considera como delitos económicos los hechos cometidos en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo perpetrare en beneficio económico de una empresa; la tercera, que considera como delitos económicos aquellos hechos cometidos en calidad de autor o partícipe por alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o por haber sido cometidos en su beneficio; y una cuarta categoría que agrupa los delitos de receptación, el lavado y blanqueo de activos. A continuación, la reforma contempla cambios en el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas naturales, en tanto se introducen modificaciones en materia de ejecución de penas, tras considerar nuevos presupuestos para que procedan las penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, así como enmiendas significativas en materia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

En este último orden de ideas, uno de los cambios más controversiales guarda relación con la modificación que excluye expresamente la posibilidad de invocar la irreprochable conducta anterior contemplada como atenuante de responsabilidad en el artículo 11 N°6 del Código Penal, en la medida en que nos enfrentemos a hechos que configuren alguno de los delitos contenidos en el catálogo de la nueva ley, siempre que concurran los requisitos señalados anteriormente.

En este contexto, y a modo ilustrativo, un Director de una Sociedad Anónima, por ejemplo, que no ha tomado contacto con el sistema penal y que no ha sido condenado, si llegase a cometer un delito de los contemplados en el catálogo de la Ley N° 21.595, no podría invocar la atenuante aludida, en circunstancias de que un autor de un delito corriente, es decir, no económico, sí podría ver atenuada su pena si concurre dicha atenuante.

El fundamento detrás de esta modificación se relaciona con que la criminalidad económica, de acuerdo a estudios criminógenos y nuevas teorías penales -que han construido sólidamente las bases de un “Derecho Penal Económico”- tiene sus propias características en cuanto a su forma de comisión, y que, por su naturaleza, excluye su sujeción a las normas comunes que rigen la responsabilidad penal en otro tipo de delitos más tradicionales y decimonónicos. Así, por ejemplo, para efectos de los delitos económicos, es irrelevante si el hecho se comete de noche o en despoblado, o con alevosía, pues los fundamentos de tales hipótesis no son aplicables a las formas en que se cometen delitos como los de violación o el robo con intimidación.

Sin perjuicio de ello, y considerando tal línea de argumentación, cabe preguntarse: ¿comparte la irreprochable conducta anterior ese mismo fundamento? Si el fundamento concentra su principal y natural interpretación en lo que se refiere a la forma de comisión considerando como características esenciales las circunstancias en las que se comete el delito, tal argumento claramente no parece ser aplicable a las nociones que inspiran la atenuante de irreprochable conducta anterior. En ese sentido, ¿será que pagaron justos por pecadores?

Fuere cual fuere la reflexión teórica que pueda argumentarse para sostener una u otra postura, en efecto, la ley no permite la aplicación de la irreprochable conducta anterior, tratándose de los delitos que en ella se sistematizan. Esta situación, en definitiva, implica nuevos problemas en materia penal constitucional, sobre todo en atención a los principios de justicia y humanidad que debiesen inspirar nuestro sistema penal vigente.


Personas jurídicas

Desde la perspectiva de las personas jurídicas, un primer y relevante cambio se asocia con el catálogo de delitos a los que se expone la persona jurídica. Una vez entre en vigencia la Ley de Delitos Económicos, el catálogo de delitos pasará de alrededor de 20 delitos a cerca de casi 250. Entre los delitos incorporados al catálogo de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentran los tributarios, delitos contra el medioambiente, delitos de colusión y delitos de orden laboral, entre otros.

Este cambio implicará para las empresas la implementación de ciertos ajustes al interior de sus sistemas de Compliance. Primero, en lo que refiere a la revisión de sus procesos, a efectos de acotar sus riesgos en torno a aquellos delitos que eventualmente pudieran materializarse; y, luego, para priorizar sus actividades de mitigación en aquellos riesgos propios de su giro. En este sentido, la actividad empresarial pasa al centro del escrutinio de la regulación penal.

Otro cambio en el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas guarda relación con los requisitos exigidos para imputar responsabilidad penal a una empresa. En efecto, la nueva ley modifica los requisitos, al eliminar una de las condiciones clave que existen en la legislación actual. Esta condición se refiere al beneficio o ventaja que se debe reportar a la empresa con la comisión del delito. Esto implicará una flexibilización de los presupuestos establecidos por el legislador para imputar responsabilidad penal, lo que podría permitir una atribución de responsabilidad más automática.

Finalmente, en relación con las sanciones aplicables a la persona jurídica, se establecen nuevas disposiciones respecto de la forma en que se determinarán las multas, pudiendo exponerse una empresa a la aplicación de multas de hasta 150 millones de dólares. Asimismo, se crea una nueva sanción denominada “supervisión de la persona jurídica”, en virtud de la cual una empresa deberá contar con un tercero externo que implemente un sistema de prevención si es que no cuenta con uno, o para que lo actualice y mejore en caso de que existiese, pero no hubiese sido eficaz o adecuado para evitar la comisión de los hechos ocurridos o que otros similares vuelvan a suceder.

Si bien varias críticas se han planteado por lo drástico de estos cambios, máxime considerando la historia de la Ley N° 20.393 desde su publicación en 2009 a la fecha, tanto en lo que se refiere a sus reformas como a su aplicación, una de las críticas más importantes y recurrentes guarda relación con los nuevos límites que se han impuesto para cierto tipo de delitos en nuestro sistema penal. Lo anterior, en tanto diversas instituciones se han actualizado en torno a postulados propios de autores que han desarrollado ampliamente los pilares del Derecho Penal Económico, tal como comentábamos a propósito del régimen de atenuantes y agravantes aplicables a las personas jurídicas.

Tomando dicha premisa, algunos de los cambios críticos en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas se relacionan con la utilización de conceptos carentes de contenido normativo lo que, en definitiva, podría importar graves problemas de constitucionalidad, pues pudiesen verse afectados principios tan esenciales del Derecho Penal como el principio de legalidad.

Solo a modo ilustrativo de este punto, la nueva ley de delitos económicos utiliza numerosas veces el concepto “empresa” para definir las categorías de delitos en los cuales se sistematiza la ley, pero no contempla ninguna definición o idea respecto de qué se entiende por empresa. Dicha cuestión no es baladí, pues, en estricto rigor, en ello se basa el campo de aplicación de esta norma: la conducta criminal cometida al interior de la organización empresarial.

Y aunque esta discusión no vaya a significar la paralización del sistema, pues estará por verse la forma en que este nuevo estatuto legal se aplicará por los distintos intervinientes, sí es claro que quienes sean los “conejillos de indias” tendrán grandes desafíos por afrontar. En este sentido, cabe preguntarse, ¿cómo enfrentar los cambios?


Modelo de prevención

La ley establece que la responsabilidad de las personas jurídicas se configurará cuando, concurriendo los demás requisitos, se acredite que la falta de un modelo de prevención adecuado y eficaz facilitó la comisión de un ilícito al interior de la organización. En este sentido, si bien muchas empresas cuentan hoy con este tipo de modelos, el primer llamado es a actualizarlos a las nuevas exigencias de la ley, la que -para tales efectos- comenzará a regir para las personas jurídicas dentro de un año desde su entrada en vigencia.

En esa línea, algunos de los elementos mínimos que se exigen por el legislador para el establecimiento de un sistema de prevención adecuado y eficaz son:

1.- Identificación de actividades de riesgo. Para ello, se deberá levantar información sobre las principales actividades de la empresa con el fin de tener claridad sobre a qué riesgos podría estar expuesta la organización. Esto variará mucho respecto de cada industria; por ejemplo, la construcción o minería podría verse mucho más expuesta a riesgos relacionados con la afectación del medioambiente.

2.- Implementación de procesos y protocolos para mitigar los potenciales riesgos identificados. Esto implicará, entre otras cosas, la realización de capacitaciones a los colaboradores, o la modificación de los contratos de trabajo para establecer claramente los roles y responsabilidades que cada uno tiene en la prevención de delitos.

3.- Compliance Officer. Hasta ahora, las empresas que cuentan con modelos de prevención de delitos han designado a una persona dedicada a la gestión del Compliance. Sin embargo, la nueva ley establece que es necesaria la consideración de uno o más sujetos responsables al interior de la organización que tengan por finalidad velar por la prevención de riesgos de cometer delitos. Ante esto, una buena medida pudiera ser adoptar comités entre quienes tengan cargos de responsabilidad y sean dueños de sus distintos procesos, por ejemplo, en TI, asuntos medioambientales, tributarios, etc.

4.- Monitoreo. La nueva ley establece que es necesario que un tercero independiente realice un monitoreo y actualización continuos del modelo de prevención.

Considerando todo lo anterior, está claro que la nueva normativa da cuenta de una de las principales lecciones que nos dejó la aplicación de la Ley N° 20.393 como la conocíamos, pues el establecimiento de modelos de prevención de delitos no sirve si no se hace de manera seria, responsable y adecuada a la realidad de cada organización. El establecimiento de modelos de prevención de papel no producirá los efectos que permite la ley para eximir de responsabilidad penal a las empresas por eventuales delitos que se configuren en su interior.