1. Estado de la legislación laboral en Chile.

La relación entre Economía y Derecho del Trabajo es evidente; el trabajo dependiente -objeto de la regulación laboral- es un factor esencial en la producción de bienes y servicios. Asimismo, los cambios en los procesos productivos, la revolución industrial y, posteriormente, la economía del conocimiento, influyen decididamente en el ámbito jurídico. Esta rama del Derecho no puede escapar de su estrecha interconexión con la situación macroeconómica del país. Las recientes crisis económicas internacionales han tenido un importante impacto en nuestra disciplina. Por otra parte, la normativa laboral afecta la economía al tener un efecto directo sobre las empresas.

Por este motivo, la legislación laboral es una de las que presentan más frecuentes modificaciones. En nuestro país, tales cambios han sucedido de manera particularmente intensa desde el inicio del presente siglo. Especial importancia han tenido, por la amplitud de sus efectos, la ley 19.759, de 5 de octubre de 2001; la ley 20.087, de 3 de enero de 2006, que reforma el procedimiento laboral; la ley 20.123, de 16 de octubre de 2006, que reguló el trabajo en régimen de subcontratación, y la reciente reforma a la negociación colectiva introducida por la ley 20.940. Además, de estas leyes se han dictado numerosas modificaciones particulares.

Las reformas laborales tienen por objetivo adecuar nuestro derecho a las condiciones sociales, políticas y económicas imperantes en el país. En este sentido, las reformas antes mencionadas han tenido como objetivo común la protección de los trabajadores, desatendiendo muchas veces los otros fines del Derecho del Trabajo. La lógica detrás de este criterio ha sido considerar que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, siempre sujeto a la voluntad del empleador, y que no puede ser dejado sujeto al mercado y a la autonomía privada, ya que, de otra manera, se le cosifica, como un objeto “sujeto al mejor postor” (1). Se trata de una posición que, pese a su superación desde hace largo tiempo en los países más desarrollados, sigue sosteniéndose reiteradamente en documentos y estudios a nivel latinoamericano y nacional. Si bien este punto de vista tan reduccionista pudo tener gran asidero en los inicios del Derecho del Trabajo -fines del siglo XIX e inicios del siglo XX se ha transformado en una visión muy ajena a la realidad social contemporánea.

La doctrina europea, desde los inicios de la década del 70 del siglo pasado, reconoce también, dentro de las funciones de esta rama del derecho, la protección de la empresa. El fin protector tradicional del ordenamiento laboral se debe compatibilizar con el aseguramiento de la eficacia económica de la empresa y del sistema de empresa. Se ha sostenido que el Derecho del Trabajo está compuesto de reglas e instituciones de doble sentido y carácter reversible que pueden coincidir con los intereses de las empresas o de los trabajadores según sean las circunstancias (2). De ello se sigue que se debe procurar un adecuado equilibrio entre los intereses de ambos. Además, no se pueden desatender otros fines de la normativa laboral, como son la protección y promoción del empleo y de la productividad y competitividad de la economía nacional (3).

El concepto predominante en nuestro país y, lamentablemente, generalmente asumido por jueces y la Dirección del Trabajo, no reconoce las actuales características de las relaciones laborales: más tecnología, nuevas formas de trabajo, menos interés en permanecer en un trabajo (transitoriedad en el trabajo), demanda de flexibilidad por parte de los trabajadores para tener más espacio para su vida personal y familiar y, finalmente, un incremento en el número trabajadores educados capaces de acordar sus condiciones de trabajo. En este entorno, protecciones paternalistas que suponen que el Estado, a través de una ley rígida, es quien debe determinar en cada detalle cómo trabajan las personas, ya no aparecen muy razonables. El Estado no conoce la situación de cada persona y sus particularidades. Ello sin perjuicio de límites legales tales como la jornada máxima, respeto de los derechos fundamentales, negociación colectiva y otros similares, que la prudencia indica siempre debiesen subsistir.

Nuestra más reciente reforma laboral a la negociación colectiva tampoco se ha alineado con las nuevas tendencias en las relaciones laborales. Detrás de esta norma estuvo la lógica del conflicto, largamente superada en los países desarrollados, en que los beneficios sólo se obtienen del empresario por la fuerza. Nada más fuera de la realidad en una economía de mercado, en que las remuneraciones y beneficios se incrementan por motivos muy diferentes. La reforma introdujo una rigidez inaceptable para el establecimiento de compensaciones, restando competitividad a nuestras empresas y vulnerando la libertad a las personas. Entre sus aspectos más negativos se puede mencionar: a) La extensión de sus beneficios queda entregada a la voluntad de los sindicatos, de manera que los trabajadores no sindicalizados quedan en desventaja frente a los sindicalizados, produciéndose en el hecho una afiliación sindical forzosa por razones económicas, que atenta en contra de las libertades más esenciales de la persona; b) También, a diferencia de lo que sucede en las economías más desarrolladas en las que, al menos, el reemplazo interno es permitido, se prohibió el reemplazo interno y externo de trabajadores durante la huelga. Con eso, Chile queda solo junto con México dentro de los países de la OCDE en que existe dicha restricción; y, c) Se estableció un intrincado sistema de servicios mínimos, entregado al -hasta ahora- en extremo restrictivo criterio de la Dirección del Trabajo, que parece favorecer la huelga incluso por sobre otros derechos más relevantes como la libertad de trabajo, la libertad de movimiento, libertad de empresa, derecho a la educación, derecho a la salud, etc.

De no adecuar nuestro concepto del Derecho del Trabajo, corremos el riesgo de acrecentar regulaciones y rigideces que atentan contra la capacidad de generar empleo y de competir en una economía altamente globalizada.

El contexto económico mundial nos presenta importantes desafíos: a) Competencia de las economías emergentes de bajos costos, b) Envejecimiento de la población, c) Rápido desarrollo de la tecnología y d) Creciente integración económica. Pero, además, nuestro mercado laboral presenta características que hacen más evidente la necesidad de un cambio: 1) Alto desempleo juvenil y femenino, 2) Prevalencia de trabajadores poco calificados, 3) desigualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres, 4) Una importante fuerza de trabajo inmigrante, y, 5) Ausencia de políticas efectivas de capacitación.

2. Una propuesta para Chile: la flexiseguridad

De lo expuesto se puede apreciar la urgencia de implementar una nueva estrategia nacional de empleo y actualizar nuestras políticas laborales. Sin duda, ello debiese ser resultado de un amplio consenso que incluya a los distintos actores sociales. El modelo que más pareciera adecuarse a nuestras circunstancias e idiosincrasia es el de la flexiseguridad, cuyos principios fueron aprobados por la Unión Europea en el año 2007 en la comunicación: Hacia los principios comunes de la flexiseguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad (Comisión Europea, 2007).

La flexiseguridad es una estrategia política que persigue fortalecer, de un lado, la flexibilidad en el mercado de trabajo, la organización del trabajo y las relaciones laborales y, de otro, la seguridad, tanto en el ámbito del empleo como en el de la protección social. Es una estrategia bidireccional que intenta reconciliar la necesidad que tienen los empleadores de una fuerza de trabajo flexible, adaptable a las necesidades productivas, con la necesidad de seguridad de los trabajadores: la confianza de que no enfrentarán largos períodos de desempleo. La flexiseguridad se construye sobre la base de tres pilares: (i) Flexibilidad construida a través de pactos contractuales adaptables y modulables en función de las circunstancias del ciclo económico y necesidades de las empresas, (ii) Alta protección social para los desempleados y (iii) Política de formación y reinserción laboral muy activa mediante estrategias integradas de aprendizaje a lo largo de la vida laboral, que aseguren la adaptabilidad continua de los trabajadores. En definitiva, se aboga por promover la flexiseguridad interna (en una misma empresa), pero también la externa (de una empresa a otra) con un grado suficiente de flexibilidad en la contratación, y el despido ha de ir acompañado de seguridad en las transiciones de un empleo a otro (4).

Una explicación detallada de las regulaciones concretas en que se materializa la flexiseguridad requeriría de un espacio mayor al del presente artículo. Sin embargo, como ejemplo, en el ámbito de la flexibilidad o adaptabilidad, cabe mencionar: mayor libertad para acordar una jornada de trabajo flexible que beneficie a ambas partes (pacto individual sobre bolsas o cuentas de horas de trabajo, contratos de jornada parcial con costos reducidos para empresa y trabajador, y los denominados contratos de cero horas); desregulación del despido por razones económicas (eliminación de autorizaciones administrativas previas y reducción de indemnizaciones por término de contrato o su sustitución por seguros de desempleo), eliminación de incentivos a la judicialización (mayores costos para el litigante vencido), reducción en el ámbito de la negociación colectiva llevándolo a la empresa. Como señalamos antes, esta mayor flexibilidad va unida a medidas de seguridad laboral: mejor y mayor protección durante el desempleo (unido a medidas para evitar un incentivo a no buscar trabajo), formación permanente durante los períodos de desempleo con especial preocupación en capacitar a trabajadores con escasa formación y de más difícil empleabilidad. Es decir, se ha sustituido la protección del puesto de trabajo o “carrera” en la empresa, por la protección del empleo, procurando que los períodos de cesantía sean lo más breves y menos dañinos que sea posible, mediante una continua formación y creación de sistemas de calificación o certificación laboral. Lo anterior parte del reconocimiento de la realidad de la mayor transitoriedad en el empleo.

Desde el inicio del presente siglo, varios países europeos comenzaron a implementar reformas laborales tendientes a adaptar su legislación a las nuevas formas de trabajo, la nueva economía y a la realidad de las personas. Otros países como España, Portugal e Italia tomaron este rumbo a inicios de esta década. Francia y Brasil, más resistentes al cambio, han comenzado a legislar en ese sentido. En nuestro caso, no existen indicios de que estemos enmendando el rumbo. Nuestra reciente reforma laboral no contiene ninguna medida concreta de flexibilidad, incrementando la rigidez de nuestro ordenamiento laboral. Si no introducimos cambios, es muy posible que un mar de normas restrictivas termine ahogando el empleo y a las personas detrás de esas cifras.